Türkiye – Türkmenistan İkili Yatırım Antlaşması ve Ev Sahibi Devlet Mahkemesine Başvurma Zorunluluğu

Güncelleme tarihi: Ağu 27



Giriş

Taraf devletler Türkiye- Türkmenistan arasında 2 Mayıs 1992 tarihinde imzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması 22 Eylül 1992 tarihinde22059 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Amacı, iki ülkenin yatırımcılarına ev sahibi ülkelerde eşit ve adil bir yaklaşım sunmak olan antlaşma, Türkmenistan’da yatırım yapan Türk yatırımcıların uyuşmazlık hallerinde ICSID tahkimine başvurabilmeleri için kanuni dayanak olarak işlev görmektedir. Uygulamada ise, yaklaşık 30 yıldır yürürlükte olan antlaşmanın 7. Maddesine dayanarak yatırım uyuşmazlıklarını ICSID götürmek isteyen Türk yatırımcılar, antlaşmanın Türkmenistan devleti tarafınca farklı yorumlanmasından kaynaklanan birtakım engellerle karşılaşmaktadırlar.


1. TARAF İDDİALARI

Türkmenistan’da yaptıkları yatırımlardan doğan uyuşmazlıklara ilişkin olarak ICSID tahkimine başvuran Türk yatırımcıların karşılaştıkları ilk karşı- iddia, hakem heyetinin yargılamaya etkisine ilişkin olmaktadır. Türkmenistan devleti, Türk yatırımcıların açtığı davalarda;

(i) Tahkim yoluna gidebilmek için tarafların rızasının şart olduğunu,

(ii) Türkmenistan devletinin İkili Yatırım Antlaşmasında tahkime şartlı rıza gösterdiğini,

(iii) Tahkime rızanın verilmiş kabul edilebilmesi için Türkmenistan mahkemelerinde uyuşmazlığa ilişkin dava açılmış ve bir yıl içinde sonuç alınamamış olması gerektiğini,

(iv) Bu şart yerine getirilemezse hakem heyetinin uyuşmazlığı çözmeye yetkili olamayacağını yetki itirazı olarak ileri sürmektedir.

Türk yatırımcıların bu iddialara cevabı;

(i) İkili Yatırım Anlaşmasında, ev sahibi devletin mahkemelerine başvurmanın, anlaşma metninde şart olarak değil, seçenek olarak sunulduğu,

(ii) Mahkeme yoluna başvurma şart olarak kabul edilse bile, bu durumun Türk yatırımcılar için tahkime başvurma yolunu adaletsiz derecede zorlaştıracağı ve antlaşma Madde 3’tebu durumu önleyecek “en çok kayrılan ülke hükmünün” bulunduğu

(iii) Türkmen mahkemelerine başvurmanın, gereksiz ve verimsiz olacağı; bu durumun uluslararası hukuktan kaynaklanan, iç hukuk yollarının tüketilmesinin istisnalarından olduğu şeklinde olmuştur.


1. ICSID KARARLARI

Tahkim sürecinin başında yetkiye dayanan itirazların oluşmasından dolayı, ICSID kararlarında öncelikle yetkiye ilişkindir değerlendirme yapılmaktadır ve yetkiye ilişkin kararı ile sürecin devam edip etmeyeceği belirlenmektedir. ICSID tahkimi kapsamında aynı sorunun çözümü için birbirinden farklı kararlar çıkmış olması, hakem heyetlerinin çözüm konusunda fikir birliğine varamadığını göstermektedir.


Bu kararlardan Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/1 ve Muhammet Çap & Sehil İnşaat Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti. v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/12/6 yer alan değerlendirmelerin karşılaştırılması önemlidir.


a) İkili Yatırım Antlaşması Madde 7/2’nin Yorumlanması

Ev sahibi devlet mahkemelerine başvursun zorunlu olup olmadığını tespiti için antlaşma metnin yorumlanması gerekmiştir. İngilizce ve Rusça metinlerin asıl nüsha oldukları tespit edilmiştir ancak metinler arasında çeviriden kaynaklanan farklılıkların “tercüme savaşlarına” yol açtığı göze çarpan değerlendirmedir. İki heyet de tarafların sunduğu, bilirkişi tercümanlar tarafından hazırlanan çevirileri değerlendirmiştir.


  • 2012 yılında Kılıç davasında heyet, tercüman görüşüne dayanarak İngilizceden Rusçaya çevrinin hatalı olduğuna kanaat getirmiş ve mahkemeye başvurunun ev sahibi devletin rızası için şart olduğuna kanaat getirmiştir.

  • 2015 yılında Sehil İnşaat hakkında verilen karar ise, antlaşmanın hazırlık çalışmalarını da göz önüne alarak, maddenin bütünü içinde anlamlandırılması yoluna gitmiştir. Metin salt tercüme ile sınırlandırılmadan yapılan bu yönüyle daha sağlıklı yapılmış bu yorum usuli süreç içinde tutarsızlık oluşmaması adına, mahkeme veya tahkim seçeneklerinin yatırımcıya sunulduğu sonucuna ulaşmıştır.


b) Yargı Yetkisi mi Kabul Edilebilirlik mi?

Türkmenistan’ın, “mahkemeye yoluna gidilmesi, tahkim rızasının unsurudur, yerine getirilmemesi hakem heyetinin yetkisizliğine yol açar” iddiası, “competence-competence“ kuralı gereğinde hakem heyetleri tarafından değerlendirilmiştir.


  • Kılıç İnşaat yargılamasında, Antlaşma metninde, tahkim iradesini şartlı olduğu sonucuna varılmış ve yerel mahkemeye başvurulmamasının rızayı sakatladığı sonucuna ulaşılmıştır.

  • Daha güncel bir karar olan Sehil İnşaat kararında ise, tahkim rızasının anlaşmadan açıkça anlaşıldığını, antlaşmanın taraf devletlerce iç hukuka aktırılması ile geçerli hale geldiğini, yerel mahkemeye başvurunun ancak kabul edilebilirlik (admissibility)koşulu olarak kabul edilebileceği sonucuna varmıştır.


c) En Çok Gözetilen Ulus Kaydı

Yerel mahkemede dava açmanın, tahkime gidebilmek için zorunlu şart olarak kabul edilmesinin, Kili Yatırım Antlaşması madde 3’te yer alan, en çok gözetilen ulus kaydına aykırı olacağı davacılar tarafından ileri sürülmüştür. Dayanak olarak Türkmenistan’ın İsviçre, Birleşik Arap Emirlikleri ve Birleşik Krallık ile imzaladığı antlaşmalar gösterilmiş, bu antlaşmalarda benzer bir zorunluluğun olmaması dolayısı ile Türk yatırımcıların da “en çok gözetilen gereği yerel mahkemede dava açma şartından muaf olmaları talep edilmiştir.


“En çok gözetilen ulus” kaydının, ikili antlaşmanın uyuşmazlık çözümü hükümlerine uygulanıp uygulamayacağı doktrinde ve yatırım tahkimi kararlarında tartışmalı bir konu olmuştur.

Kılıç İnşaat yargılamasında, ev sahibi devletin, yerel mahkemeye başvurulmadıkça tahkime rızası olmayacağı kabulünden yola çıkılarak, “en çok gözetilen ulus kaydı” ile tahkim iradesinin başka ülkelerle yapılan İkili yatırım Antlaşmalarından aktarılamayacağı vurgulanmıştır. Ayrıca antlaşmanın yazımında esasa ve usule ilişkin ayrıma gidildiği, “en çok gözetilen ulus” kaydının ancak yatırımla ilgili adil yaklaşıma ilişkin olarak uygulanabileceği ve kapsamının esas ile sınırlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.


Bunun yanında “en çok gözetilen ulus” kaydının uyuşmazlık çözümü hükümlerine uygulanabileceğini savunan görüş de mevcuttur. Garanti Koza LLP v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/11/20 yargılamasında Prof. Laurence Boisson de Chazournes tarafından yazılan muhalefet şerhinde, “her hususa ilişkin olarak” antlaşmalara konan “en çok gözetilen ulus kaydının, tahkim rızanın açık olduğu hallerde, uyuşmazlık çözümü hükümleri için de geçerli olacağı değerlendirilmesine varılmıştır.


SONUÇ

Türkmenistan ile Türkiye arasında yapılan İkili Yatırım Antlaşması hükümlerine dayanarak ICSID tahkimine başvuran Türk yatırımcıların karşılaştığı ilk itiraz, ICSID tahkimine gidilebilmesi için Türkmenistan mahkemelerine başvurmanın zorunlu olduğu itirazı olmuştur. Hakem heyetleri bu itiraz üzerine, yetkilerine karar verirken, taraf devletlerarasındaki İkili Yatırım Antlaşmasını, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesini de göz önüne alarak yorumlamaktadırlar. Geçmişte Kılıç İnşaat kararında hakem heyetinin yargılama yetkisinin olmadığı değerlendirmesiyle, Türk yatırımcılar için oldukça olumsuz gelişen süreç, daha güncel olan Sehil İnşaat kararında, yerel mahkemelere başvurulmasının tahkime rıza için zorunlu şart olmadığı tespiti ile ICSID tahkimine başvuran Türk yatırımcıların “en çok gözetilen ulus” kaydı ile çözüm aramalarına gerek olmadığını ortaya koymuştur. Sehil İnşaat kararındaki değerlendirme, Türkmenistan- Türkiye antlaşmasına benzer, yerel mahkemeye başvuru süreci içeren İkili Yatırım Antlaşmalarına dayanarak ICSID tahkime başvurmak isteyen yatırımcılar için umut verici bir gelişme olmuştur.


Kaynak:

Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/1

(Erişim: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0932.pdf )

Muhammet Çap & Sehil İnşaat Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti. v. Türkmenistan, ICSID Case No. ARB/12/6

(Erişim: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4163.pdf )


Yazar

Mehmet Tuğberk Dekak

Esra Aydemir