Tahkim Bülteni 8. Sayı

Güncelleme tarihi: Ağu 26


İÇİNDEKİLER


1- İnternet Araştırma Sonuçlarının Tahkim Yargılamasında Kullanılması Mümkün Müdür?

2- Birleşik Arap Emirlikleri Tahkim Kanunu’nda Revize Edilen Hükümler

3- LCIA 2020 İstatistikleri




1. İnternet Araştırma Sonuçlarının Tahkim Yargılamasında Kullanılması Mümkün Müdür?

İnternet arama sonuçlarının tahkim yargılamasında vakıaları belgeleyen delil olarak kullanılması, Almanya, İngiltere ve Fransa’da iptal yargılaması süreçlerine konu oldu. Verilen kararların iptal süreçlerinde tartışılan konuda, tahkim ülkelerinin farklı yaklaşımları dikkat çekiyor.


Frankfurt Yüksek Bölge Mahkemesinde açılan iptal davasına ilişkin olarak verdiği kararda (Docket No 26 Sch 18/20), internet üzerinden bulunan arama sonuçlarının delil olarak değerlendirilerek davanın karara bağlanmasında dikkate alınması iptal sebebi olarak gösterilmiştir. Davanın tarafları ilaç sektöründe faaliyet göstermektedir. Tahkim kararı aleyhine olan davacı; hakem heyetinin, yargılamanın kapanmasından sonra Alman ulusal sağlık sigortasının web sitesini, incelemiş ve zararların hesaplanmasında davalının savunduğu ilaç fiyatlandırma yöntemini gerekçelendirirken site içeriğini esas almıştır. Tahkim kararı aleyhine olan davacı, kendisine yeni bilgiler hakkında yorum yapma fırsatı verilmediğinden ve bu nedenle mahkemenin dinlenilme hakkını ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.


Bölge Mahkemesi ise, yargılamada kullanılan usul kuralları olan ICC Tahkim Kuralları’nın, hakem heyetine “vakıaları tespit etmek için gerekli araçları kullanma” yetkisini veren 25. maddesini göz önüne alarak, davacının iddiasını reddetmiştir. Ayrıca, ilgili metodun internette kamuya açık olarak yer alması, davacının dilekçelerinde ilgili web siteyi başka bir argümana atıf yapmak amacıyla yer vermiş olduğu gerekçeleriyle davacıya ilgili husus hakkında görüşlerini aktarması için ayrıca bir bildirim yapılması gerekmediği yönünde karar vermiştir. İptal davasının davacısı, iptal talebini Alman Yüksek Mahkemesine taşımıştır ve süreç devam etmektedir.


İlgili sorun, tahkim yeri İngiltere ve Fransa olarak belirlenen iki farklı yargılamada da tartışılmıştır. Yine ICC Tahkim Kurallarında hakem heyetine vakıaların tespiti için gerekli araçları kullanma yetkisi veren Madde 25 hükmü ile birlikte tarafların dinlenme hakkının güvence altına alınmasına ilişkin Madde 22’nin yorumlanması gerekmiştir.


İptal süreci İngiltere’de görülen davada mahkeme, hakemin kararının kendi başına yaptığı çevrimiçi araştırmalara ve üçüncü kişilerden e-posta yoluyla öğrendiği bilgilere dayandırması gerekçesiyle hakem kararını iptal etti. Mahkeme, bunun hakemin 1996 tarihli Tahkim Yasası'nın (Arbitration Act 1996) 33. maddesi uyarınca her bir tarafa davasını sunması için makul bir fırsat verme yükümlülüğüne aykırı olduğuna karar vermiştir.


Fransız mahkemeleri, hakemlerin internet araştırması konusunda henüz bir karar vermemiş olsa da yerleşik içtihat, yargılama dışında/günlük hayat akışı içerisinde elde edilen bilgiler için genel ilke oluşturulmuştur. Hakemler, tarafları görüşlerini bildirmeye davet etmeden bu tür bilgilere güvendiklerinde, Fransız Medeni Usul Kanunu’nun çekişme ilkesinin ihlali nedeniyle iptal riski taşıyan bir karar vermiş olacaklardır.




2. Birleşik Arap Emirlikleri Tahkim Kanunu’nda Revize Edilen Hükümler

Birleşik Arap Emirliklerinde 2018 yılında yürürlüğe giren Federal Tahkim Yasasının, çeşitli hükümleri revize edildi. Revize edilen hükümler, önemli ölçüde usuli işlemlere teknoloji entegrasyonunu konu alıyor. Önemli konu başlıkları ise şu şekilde;


Tahkim Anlaşmasının Şekli: Revize öncesinde olduğu gibi, yeni tahkim kanunu da tahkim anlaşmalarının "yazılı" olmasını şart koşmaktadır. Eski rejim altında, BAE mahkemeleri bunu genellikle katı bir şekilde yorumladılar ve tahkim anlaşmasının orijinal sözleşmeye veya sonraki bir anlaşmaya dâhil edilmesini gerekiyordu. Önceki düzenlemeden farklı olarak, FAL'nin 7.1-7.2 Maddeleri artık anlaşmaların elektronik iletişim yoluyla veya bir "elektronik mesaj" yoluyla sonuçlandırılmasına izin vermektedir. Elektronik mesaj kavramı kanunda tanımlanmamış olsa da, Model Kanun’da yer alan gerekçelerden elektronik posta yoluyla akdedilen tahkim anlaşmalarının kapsama alındığı ve geçerli olarak akdedilmiş sayılacağı açıkça düzenlenmiştir.


Bildirimler: Eski uygulamada, Usul Kanunu Tahkim Bölümü tebligatları düzenlememişti ve tarafları belirli durumlarda (davalının yargılamalara katılmadığı zamanlar gibi) geleneksel yöntemlere başvurmak zorunluluğunda bırakıyordu (örneğin; teslimat makbuzları sağlayabilen kuryeler). Bu durum, tahkimlerde herhangi bir yazılı iletişim için elektronik posta veya faks yoluyla bildirim yapılmasına izin veren FAL'nin 24. Maddesi ile çözülmüştür. Böylece, maliyetleri düşürmenin ve verimliliği artırma yönünde adım atılmıştır.


Delil İbrazında Teknolojik İmkânlardan Yararlanmaya İlişkin Değişiklikler:

BAE Tahkim Kanunu aşağıda belirtilenler dâhil, modern iletişim araçları ve elektronik teknoloji aracılığıyla belirli tahkim usullerinin gerçekleştirilmesine açıkça izin verir:

  • Duruşmalar (Madde 28.2 ve 33.3);

  • Vakıa veya bilirkişilerin sorgulanması (Madde 35); ve

  • Tahkim toplantıları (Madde 28.2 (b)).

Birleşik Arap Emirliklerinde, Yargılamalarda Delil İbrazına İlişkin Kanun (UAE Evidence Law) belirli hükümlerinin tahkim yargılamalarına da uygulanmasını öngören Medeni Kanun maddesi, tarafların fiziki olarak bir arada bulundukları duruşmalarda tanığın yemin etmesi gerekliliğini öngörmekteydi. Bu hükme aykırılık halinin hakem kararlarının iptaline sebep olarak gösterildiği davalar mevcuttur. Fiziki olarak bulunulan duruşmada tanığın yemin etmesi zorunluluğu, maliyetleri arttırmanın yanı sıra, tarafların iptal riskiyle karşılaşmamak için video konferans yolu ile duruşma düzenlemekten çekinmelerine de neden olmuştur.


Yapılan düzenleme ile revize edilen hükümlerin tanıkların yemin etme gerekliliğini kaldırdığından ve sanal duruşmalara açıkça izin verdiğinden, tanık sorguları/beyanları ve yeminlerle ilgili bu sınırlamaların artık geçerli olmaması beklenmektedir. Bununla birlikte yeni düzenleme kullanılacak elektronik araçlara ya da platformlara ilişkin düzenleme getirmemiştir.


Elektronik Ortamda İmzalanmış Kararlar:

Yapılan revizelerle, Birleşik Arap Emirlikleri Tahkim Kanunu 41.6. Maddesi, ödüllerin elektronik yollarla imzalanmasına izin verir. Daha önce, Usul Kanunu’nun ilgili maddesi, yerel tahkim kararlarının yerel bir hüküm olarak kabul edilmesi ve yerel icra işlemlerinden yararlanılması için BAE'de verilmesi gerektiğini belirtiyordu. Bu hüküm biraz belirsiz olsa da (imzası değil, bir karar konusuna atıfta bulunduğu için), genellikle hakemlerin kararı imzalarken BAE'de fiziksel olarak bulunması gerektiği şeklinde yorumlandı. BAE mahkemeleri, zaman zaman, BAE'de hükmün imzalanmamasını, kararın tanınmasını ve tenfizini reddetmeye yetecek bir usul aykırılığı olarak değerlendirdi.


Yapılan revize ile elektronik ortamda imzalanan kararların geçerlilik netleştirilmiş olmakla birlikte, Yüksek Mahkeme içtihadının yeni düzenleme ile paralel hale getirilmesi beklenmektedir.




3. LCIA 2020 İstatistikleri

17 Mayıs 2021 tarihinde LCIA 2020 dava istatistiklerine ilişkin raporunu yayınladı. Rapor fazlasıyla detaylı olmakla birlikte basit dava yükü istatistiklerinden, günümüzün bir sorunu olan cinsiyet eşitliğine dikkat etmek adına seçilen hakemlerin cinsiyetlerine ilişkin istatistiklere kadar çeşitli veri yer almaktadır.


2020 yılında, LCIA’e 444 defa atıfta bulunulmuştur ve bunlardan 407’si LCIA Tahkim Kurallarınadır. LCIA’e göre bu artış uzun vadeli gelişmeye işaret etmektedir. Öte yandan 2020 yılında, 2019 yılında da olduğu gibi LCIA nezdinde en fazla tahkim yargılaması başlatılan sektörler enerji ve madenler, bankacılık ve finans ve son olarak da nakliye ve emtiaya ilişkindir. Önceki seneye göre bu sektörlerin değişmemesinin temelde sebebinin LCIA’in bu konularda deneyimli olması ve istikrarlı bir yapıya sahip olmasından kaynaklanmaktadır.


LCIA nezdinde başlatılan tahkim yargılamalarına konu olan sözleşmelere bakıldığında mal satışı sözleşmeleri, hizmet sözleşmeleri, hissedarlar bakımından hisse satın alma ve ortak girişim sözleşmeleri ve kredi veya diğer kredi olanakları sözleşmeleri uyuşmazlıkların %81’ini oluşturmuştur.

LCIA Kurallarına göre yapılan başvurularda tarafların %86’sı Birleşik Krallık vatandaşı değildir. Kurum bunu uluslararası yapısının bir kanıtı olarak yorumlamıştır. İstatistiklere bakıldığında gerçekten de genel anlamda kurumun bulunduğu ülke vatandaşlarınca daha çok seçilmesi alışkanlığı olsa da LCIA bu konuda bir istisnadır.


Aynı zamanda hakem seçiminin taraflarca yapılamaması halinde LCIA Divanı tarafından hakem atanması, diğer kurumlarda da olduğu gibi LCIA’de de söz konusudur. Ancak LCIA, farklı hakemlerin atanmasına özen gösterildiğini ve istatistiklerin de bunu gösterdiğini belirtmiştir. Divan tarafından atanan hakemlerin 2020 yılında %62’si yalnızca bir defa hakem olarak atanmışlardır. Büyük bir çoğunluğun bir defa atanması esasında genç hakemlere de deneyim yollarını açabilecek ve LCIA nezdinde de olabildiğince tarafsız ve bağımsız hakemlerin görev yapabileceği görülebilir.

Cinsiyet eşitliğini vurgulayan LCIA, tarafların atamalarında kadın hakemlerin %33 oranında olduğu ve 2019 yılındaki %29 oranından daha iyi olduğunun görülebileceğini belirtmiştir. LCIA Divanı tarafından atanan hakemlerin %45’i kadındır.


İstatistiklerin pandemiye rağmen daha da iyileşmesini LCIA, Ekim 2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren revize edilmiş kurallarına ve hızlı aksiyon alınmasına bağlıyor. 2020’de yenilenen kurallara göre sanal duruşmaların, elektronik hakem kararları ve imzalarının kabul edilmesiyle tacire hem zamandan hem de masraftan daha büyük ölçüde kurtarmış oluyor.

Etkinlikler

1. ICC SME LAB #1 – KOBİ’ler için müzakere aşamasında dikkat edilmesi gerekenler hususlara ilişkin seminer serisinin ilki 25 Mayıs 2021’de düzenlendi.

https://2go.iccwbo.org/icc-sme-lab-series-legal-essentials-for-start-ups-future-proofing-your-business-using-icc-model-contracts.html


2. ICC YAF: Construction Disputes - a Toolkit for Efficiency: 31 Mayıs 2021’de düzenlenecek olan etkinlikte inşaat uyuşmazlıklarının nasıl daha verimli yönetilebileceğine ilişkin pratik bilgilere yer verilecektir.

https://2go.iccwbo.org/icc-yaf-construction-disputes-a-toolkit-for-efficiency.html


KAYNAKÇA

(1) http://arbitrationblog.practicallaw.com/can-arbitrators-rely-on-their-own-internet-research-in-an-award-the-risk-of-annulment-is-different-for-arbitrations-seated-in-germany-england-and-france/#more-4300

(2) http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/05/24/new-technologies-and-the-uae-federal-arbitration-law/


YAZAR

Tahkim Ekibi