İdareler tarafından ihale yoluyla yapılan mal, hizmet, yapım işleri ve danışmanlık gibi ihalelerin tamamında, kanun koyucunun ihalelerde yolsuzlukla mücadele edebilmek ve piyasadaki rekabet koşullarını düzenlemek maksadıyla, ihaleye giren istekli firmaları ilgili mevzuat kapsamında “ihalelere katılmaktan yasaklama” yoluna gidebilmektedir. Kamu ihale mevzuatı veya diğer özel kanunlarla ihale süreçleri çerçevesinde yasaklı fiil veya davranışlardan veyahut cezai müeyyidesi olan suçlar kapsamında olabileceği gibi idare ile akdedilen sözleşmelere aykırılık nedeniyle de ortaya çıkabilmektedir.
Özel kanunlara örnek olarak, Türk Ceza kanununda özellikle “İhaleye fesat karıştırma” (m.235) ve “Edimin ifasına fesat karıştırma” (m.236) suçlarıyla da yasaklama kararına giden süreç başlatılabileceği gibi, İcra İflas Kanunu, m.345’te belirlenen kamu ihalelerindeki sağlanan yarar kapsamında yasaklama kararını sağlayacak fiiller ve verilecek cezalar düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle verilen ihaleye katılma yasağı sonucu, yüklenici firma ve şahıs 1-3 yıl arasında değişen sürelerde, idare tarafından düzenlenen ihalelere katılmaktan men edilmektedir. Bu durum, piyasadaki rekabet, firmanın ekonomik sürdürülebilirliği ve telafisi olmayan zararlar yaratabilme potansiyeli açısından oldukça tartışmaya açıktır.
Ülke ekonomilerinin ve ekonomiye etkisi olan düzenlemelerin karşılaştırmalarının sıklıkla başvurulan OECD (Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü) kaynaklarına göre, üye devletler harcamalarının %29’unu, gayrisafi milli hasılalarının ise ortalama %12.1’ini ihale harcamalarına ayırmaktadır. Ülkemizde düzenli olarak yayımlanan kamu alımları izleme raporlarına göre ise aynı tarihte sadece yapım işi ihalelerinde harcanan 53 milyar TL, doğrudan temin kapsamında 6,2 milyar TL, mal alımları ise 3,8 milyar TL olarak gerçekleştiği belirtilmiş, toplam rakamın diğer ihale türleriyle birlikte 105,5 milyar TL olduğu kayda geçirilmiştir. Bu açıdan bakıldığında ve 1.576,3 milyar TL olarak gerçekleşen GSYH oranın OECD ülkelerinin ortalamasının altında olsa dahi, önemli bir miktar olduğu görülmektedir.
Özellikle, 4734 ve 4735 sayılı kanunlarla, “ihale pazarında liberalizasyon” yapılarak dış ticaret açısından da rağbet gören bir yatırım yöntemi olarak da görülmektedir. İhaleden yasaklama, genel olarak yozlaşma ile savaşma kapsamında önleyici hukuk düzenlemeleriyle piyasaların düzgün işleyişini sağlamak maksadıyla uluslararası sözleşmelerde yer almıştır. Farklı hukuk sistemlerinde, mukayeseli olarak incelendiğinde ABD modeli baz alınarak şekillenmiş ve genel olarak her ülke kendi hukuk sistemine uygun bir model geliştirerek kanunlaştırmıştır.
Yasaklama kararları, esas itibariyle 4734, 4735 ve 2886 sayılı kanunlarda düzenlenmiş olup belirtildiği üzere özellikle ceza ve icra/iflas kanunlarındaki özel hükümlerle de idareler veya mahkemeler tarafından alınabilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, kamu ihaleleri konusundaki uygulamalardaki, temel ilkeleri, ihaleye çıkan idare tarafından oluşturulacak komisyonları, yeterlilik kurallarının, şartnamelerin, ihaleye katılamayacak olanlar gibi hususların belirlendiği, idare ile yüklenici firma arasındaki sözleşme öncesi idarenin işlemlerinin düzenlendiği ve dolayısıyla İdare Mahkemelerinde görülen davalara konu süreçlerin düzenlendiği kanundur.
Söz konusu kanunun 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışlar ile bu maddeye atıfla 11. madde uyarınca ihaleye katılamayacak olanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmasının, yasaklama işlemlerine dayanak oluşu hususları yasaklama kararlarının alınmasını sağlayan fiil ve kişiler itibariyle uygulanacak haller hüküm altına alınmıştır.
Aynı kanunun 58/1 maddesi ise, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşmeme yapılmadığı durumları düzenlenmiş, madde 61 ise, bilgi ve belgeleri açıklama yasağını ihlal eden danışmanlık hizmeti sunucusunun yasaklanması hususunu düzenlemiştir.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4735 sayılı kanun ise, 4734 sayılı kanun esaslarına uygun olarak idarenin açtığı ihalede tanımlanan işi yapmaya hak kazanan/üstlenen firma ile idare arasında akdedilecek sözleşme sürecini düzenlemektedir. İdarenin, özel hukuk kişileri ile olan sözleşmeleri özel hukuka tabi olduğundan idare burada bir özel hukuk kişisi olarak adli yargıda sözleşme gereği davalı olabilmektedir. Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca, sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle yasaklama kararları ayrıntılı olarak 25’nci madde a-g fıkra hükümlerine göre verilmektedir. Ayrıca, 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak sözleşmenin devredilmesi ve devir alınması nedeniyle de sözleşme tarafı özel hukuk kişisi firmalar ihalelere yasaklama kararının muhatabı olabilmektedir. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 16, 25-26 maddeler yanında, 4735 sayılı kanunun 22’nci maddesinin son fıkrası delaletiyle sözleşmenin feshi ardından yasaklama da mümkün olabilmektedir. Akdedilen sözleşme tarafları, yüklenici tarafından fesih mümkün olabileceği gibi (m.19) idarenin sözleşmeyi feshetmesi (m.20) mümkündür. 22’nci madde sözleşmenin feshi sonrası yasaklamayı düzenlerken, 21. madde ile idare ile sözleşme imzalayan yüklenicinin sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışının tespiti sonrası da idare yasaklama kararı verebilmektedir.
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nda ihale düzenini korumak üzere öngörülen idari tedbirler ve ihalelere katılma yasağı birlikte değerlendirilerek düzenlenmiştir. Öncelikle, ihale düzenine karşı uygulanan idari tedbirler kapsamında, diğer düzenlemelere benzer ancak belli farklılıkların bulunduğu ihaleye katılamayacak olanlar 6. md. ile düzenlenmiş olup, 83’üncü maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanların bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmemesi yaptırımı hüküm altına alınmıştır. Bu madde kapsamında, detaylı olarak; 83’üncü madde ile idari yaptırım mahiyetindeki yasaklama işlemlerinin nedenleri ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında ortaya çıkan yasak fiil ve davranışlar ile sözleşme sürecinde ortaya çıkan yasak fiil ve davranışlar olarak ikili bir ayrımda 4734 ve 4735 sayılı kanunlara benzer bir yapıda birlikte ele alınmıştır.
2886 sayılı kanunda, 84/3 madde hükümlerinde yer alan diğer ihale yasaklama nedenleri ise; üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmamak, sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçmek olarak sayılmış, 62. madde ile ise mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeme sonucu yasaklama işleminin gündeme geleceği belirtilmiştir.
Yasaklılık İşleminin Tesis Edilmesi ve İdarenin Hukuka Aykırı Yasaklılık Kararı Nedeniyle Tazmin Sorumluluğu Yasaklama işlemleri, idari nitelikte olup resmi gazetede yayımlanmak suretiyle; yasaklama kararını veren idare tarafından ilan olunmaktadır. Yasaklama işleminin, yasaklanan firma ve yasaklı kişi bakımından sonuçlarının yine mevzuatta kapsamı belirlenmiştir. İdarenin hukuka aykırı bir yasaklama kararı sonucu, şirketin belki de ekonomik hayatının sonlanmasına sebep olabilecek bir karardan sorumluluğu açıktır. Sözleşme öncesi süreçten kaynaklı idari işlemle tesis edilen yasaklama durumuna karşı, İdari Yargılama Usul Kanunu’nda (İYUK) belirlenen süre içinde; yürütmeyi durdurma, iptal ve tam yargı davalarının idare mahkemelerinde görülmek üzere açmak mümkündür. Bunun yanında, sözleşme sonrası, idarenin özel sözleşmeleri olarak değerlendirilen ihale sözleşmeleri kapsamında verilen bir yasaklama kararıyla sorumlu olan idarenin ise adli yargı mercilerinde hesaplanacak zarar nispetinde bir alacak davası şeklinde takibi mümkün olacaktır.
Kamu Davası Açılanlar ve Güvenlik Tedbiri Mahiyetinde Süreli ve Sürekli Yasaklama
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin 2 fıkrasına göre hakkında kamu davası açılanların durumu ile 2886 sayılı kanun kapsamına giren işlerden dolayı haklarında (mülga) 765 sayılı TCK 342’inci maddesi ile son soruşturmanın açılmasına karar verilen müteahhitlere yargılama sonuna kadar hiçbir surette yeni iş verilmemesi özel durumu 85/2. maddesinde düzenlenmiştir. Ceza Mahkemelerince güvenlik tedbiri mahiyetinde süreli ve sürekli yasaklama kararları ise; 2886 sayılı kanunun 85’inci maddesi uyarınca ceza mahkemesince, süreli yasaklama ve tekerrü halinde herhangi bir ad altında müteahhitlik yapamama hükmüyle düzenlenmiştir. 85’inci madde ile ceza mahkemesince süreli olarak yasaklama kararı verilebileceği gibi, rüşvet verme, memurun resmi evrakta sahteciliği ve memur olmayan kişinin özel evrakta sahteciliği suçlarından tekerrür hükümleri uyarınca mahkûmiyet halinde herhangi bir ad altında müteahhitlik yapılmasının engellenmesi; mesleği icradan men ve herhangi bir ad altında müteahhitlik yapamama sonuçlarını ortaya koyabilmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi uyarınca ceza mahkemesince süreli ve sürekli yasaklama kurumu ile; 4735 sayılı Kanunu’nu 27’nci maddesi ile de, uyarınca ceza mahkemesince geçici ve sürekli yasaklama kurumu düzenlenmiştir. Sonuç olarak, hukukumuzda ihale süreçlerinin ve sözleşme sırasında ortaya çıkabilecek yasak ve hukuka aykırı davranışlar sebebiyle, idareler tarafından verilen “ihaleye katılmama yasağı” neredeyse her gün yüklenici firmaların resmi gazetede görebileceği bir gerçeklik haline dönüşmüştür. İdare ile mal, hizmet, yapım veya danışmanlık işlerini yürüten firmaların piyasa içindeki diğer firmalarla olan ekonomik ilişkileri düşünüldüğünde, yasaklama kararı ekonomik hayat açısından oldukça ağır bir yaptırım olarak yerini almıştır.
YAZAR
Ferhan Yıldızlı
Comments