Lex Mercatoria Kavramı

Güncelleme tarihi: Haz 1



Uluslararası ticaretin gelişmesiyle birlikte farklı milletlerden kişiler arasındaki hukuki ilişkilerin sayısında da artış yaşanmaktadır. Yaşanan bu artış birtakım hukuksal sonuçların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Nitekim farklı milletlerden kişilerin arasındaki hukuki münasebetlerde bir aksaklık olması durumunda kimin hukukunun uygulanacağı hususu bazı durumlarda belirsizlik göstermektedir. Devletlerin idari, politik ve yapısal farklılıkları da kimi zaman uluslararası ticareti sekteye uğratan faktörler arasında sayılmıştır.


Devletlerin ve devletlerin hukuk sistemleri arasındaki farklılıkların getireceği olumsuzlukları en aza indirmek adına, uluslararası ticaretle uğraşan kişiler geçmiş yıllardan beri kendi aralarında uygulanacak ortak bir ticaret hukuku düzeni kurmaya çalışmışlardır. Bunun nedeni günümüzde dünya çapında tüm devletlerin kabulüyle uygulanan ortak bir uluslararası ticaret hukuku olmamasıdır. Bunun yanında uluslararası ticaretin süjelerinin yıllardan beri tekrarlayan uygulamaları neticesinde uluslararası ticaretin kendine özgü örf adet hukuku oluşmuştur. Yine uluslararası ticaretin aktörleri belirli konularda ortak bir hareket yaratmak adına kendi birlik ve odalarını da kurmuşlardır. Bunlara örnek olarak Milletlerarası Müşavir Mühendisler Federasyonu (FIDIC), Hububatçılar Birliği (GAFTA) ve Milletlerarası Ticaret Odasını gösterebiliriz. Bu birlik ve odaların kendi koydukları kurallara üyelerinin uymaması durumunda üyelerini uluslararası ticari arenada dışladıkları ve bir nevi yaptırım uyguladıkları gözlemlenebilir. Ulus devletlerinin dışında, uluslararası ticaretin aktörleri tarafından devamlı olarak uygulanagelen bu örf ve âdet hukukuna uluslar ötesi hukuk, uluslararası ticaret hukuku veya Lex Mercatoria denilmektedir.


Aslında Lex Mercatoria’nın tam ve kesin bir şekilde muhtevasını belirlemek oldukça zordur. Bir tanıma göre “hiçbir milli hukuk sistemini referans almaksızın, uluslararası ticaret anlayışı içinde kendiliğinden oluşmuş ya da seçilmiş, örf ve âdet ve genel prensipler dizisidir”. Bir başka tanıma göreyse “uluslararası ticaretle ilgili devletlerin tamamı veya çoğu veya uyuşmazlıkla ilgili devletler tarafından kabul edilmiş kurallar olup eğer bu ortak kurallar tespit edilemiyorsa somut olay için en adil ve uygun kurallardır”. Daha farklı bir tanımsa, “Milletlerarası ticarî ilişkileri düzenlemek amacıyla geliştirilmiş bulunan kurallar ile bu ticarette beynelmilel bir kabule mazhar olmuş (veya en azından yaygın biçimde benimsenmiş) ticarî örf, âdet ve teamülleri kapsar.” şeklindedir.


Lex Mercatoria kavramının doktrinde tüm hukukçular tarafından tasvip edildiğini söylemek mümkün değildir. Bu kavrama karşı çıkan görüşlerin olduğunu da söyleyebiliriz. Bu görüşlerin temelinde Lex Mercatoria kavramının tam olarak tespitinin yapılmamış olması ve bu kavramın tam olarak bir hukuk sistemi sayılamayacağıdır (Nitekim Lex Mercatoria bir milli devlet veya organ tarafından tedvin edilmemiştir).


Lex Mercatoria’nın kaynakları konusunda da görüş birliğinin hâkim olduğu söylenemez. Kimi hukukçular kaynakları çok sınırlı tutmuşken kimileriyse kaynakları geniş yorumlamıştır. Geniş yorumlayan hukukçulardan örnek vermek gerekirse Lex Mercatoria’nın kaynakları genel hatları ile ticari örf, adet ve teamüller, devletler hususi hukukun genel ilkeleri, hukukun genel ilkeleri, uluslararası organizasyonlar tarafından oluşturulmuş kurallar ve hakem kararlarıdır.


Lex Mercatoria kavramı özellikle milletlerarası tahkim literatüründe göze çarpmaktadır. Öyle ki farklı milletlerden kişilerin aralarında çıkabilecek ticari uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan en popüler yollardan biri milletlerarası tahkimdir. Milletlerarası tahkim yargılamasında özellikle tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku seçmeleri mümkündür. Taraflar Lex Mercatoria ’ya atıfta bulunabilirler. Bunun dışında tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku seçmemeleri durumunda hakem veya hakem heyetinin milli hukuklardan bağımsız bir şekilde Lex Mercatoria’yı uygulamak istemesi de ihtimaller dahilindedir. Böyle bir durumun varlığı halinde ilgili hakem kararının tenfizine ilişkin sıkıntılar yaşanması muhtemeldir. Öyle ki hakem kararlarının ilgili devlet makamları tarafından icra edilebilmesi için tenfiz edilmeleri gerekir fakat burada tenfiz makamlarının Lex Mercatoria’ya ilişkin yaklaşımları da önem arz etmektedir ve hakemlerce de bu durum göz ardı edilerek hukuk seçimi yapılması tarafların menfaatine olacaktır.


Yazar

Av. Mehmet Tuğberk Dekak