UNCITRAL & Third Party Funding Regülasyonu

Güncelleme tarihi: Ağu 26



Tahkim yargılamaları, uyuşmazlık konusu karmaşık olduğu durumlarda uzama riskine sahiptir. Uluslararası platformda, bu riskin azaltılması adına çözüm yolu olarak üçüncü kişi finansmanı olarak da bilinen “third party funding” ortaya çıkmıştır.


Üçüncü kişi finansmanında uygulamada, görece daha masraflı olacak bir tahkim yargılamasında, uyuşmazlığın finansmanını sağlaması amacıyla, üçüncü kişi finansör ile iletişime geçilmekte ve sonrasında finansöre söz konusu uyuşmazlığa ilişkin durumu anlatılmaktadır.

Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri’nde (“IBA İlkeleri”), üçüncü kişi finansmanına aşağıdaki şekilde değinilmiştir:


“Bu bağlamda, 'üçüncü kişi finansör' ve 'sigortacı' ifadeleri, karara ilişkin olarak doğrudan ekonomik menfaate sahip ya da tahkimdeki tarafa karşı tazmin etme yükümlülüğü altında olan, davanın açılmasında veya savunmanın yapılmasında finansman veya diğer maddi destek sağlayan” kişi veya kişileri ifade etmekte olduğu belirtilmiştir. [1]


Sağlanan finansal destek adına fon sağlayan/ finansör ile uyuşmazlığın tarafı arasındaki anlaşma kapsamında, sağlanan fon karşılığında, davadan elde edilecek olan yararın belli bir kısmının alınması söz konusu olacaktır. Bu anlaşmanın imzalanmasından önce, davanın değeri, yargılama masrafları, öngörülen yargılama süresi ve öngörülen kazanma şansı konusunda anlaşmanın tarafları arasında müzakere yapılmaktadır. [2]


2017 ve sonrası dönemlerde, mevcut yatırımların toplamı 10 milyar dolara ulaşmıştır. [3] Hem yatırımdan, hem de üçüncü kişi finansmanının temel nedenine bakıldığında bu miktara ulaşması esasında doğaldır, çünkü hâlihazırda masraflı davalara finansman sağlanmakta ve aynı girişimlerde olduğu gibi, bir davanın sonucunun riskini alarak yatırım yapılması dolayısıyla yapılan yatırım büyük olabilmektedir.


Öte yandan, ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki olası tahkim yargılamalarında durum haliyle daha farklıdır. IBA İlkeleri’nde ev sahibi devletin tahkim yargılamasına taraf olması durumu yeterince detaylı incelenmemiştir. [4] Dolayısıyla UNCITRAL, ev sahibi devlet ile yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklara yönelik olarak bir taslak çalışma yayınlamıştır. [5]


UNCITRAL, öncelikle üçüncü kişi finansmanına yönelik temel kavramların tanımlarını yapmakla işe başlamıştır. Bu tanımların, kapsamın belirlenmesi bakımından sağladığı faydanın yanında, finansör ile yapılacak anlaşma kapsamında anlaşmanın yorumunun kolaylaştırılması adına da bir fayda sağladığı görülebilir.


Sonraki hükümlerde üçüncü kişi finansmanına ilişkin temel modellerden bahsedilmektedir. İlk modelde üçüncü kişi finansmanı yasaklanması öngörülmüştür. UNCITRAL bu modelin temelinde, taraflardan birinin devlet diğerinin yatırımcı olduğu yatırım tahkiminde taraflar arasındaki dengesizliğin büyüyeceği konusundaki çekincenin olduğunu belirtmiştir. Burada tarafların finansmana yönelik anlaşma yapamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu modelde küçük ve orta ölçekli yatırımcıların hukuki güvenliğinin ortadan kalması sorununa dikkat çekilmiştir.


İkinci modelde, kısıtlayıcı bir yaklaşıma gidilmiştir. Kısıtlayıcı yaklaşımın daha sürdürülebilir bir yatırım ekosistemi oluşturacağına dikkat çeken UNCITRAL üç farklı seçenek öngörmüştür:


1. “Access to Justice Model”: Yatırımcının taleplerini tahkim yargılamasında öne süremeyeceği finansal duruma sahip olması halinde üçüncü kişi finansmanına hakem veya hakem kurulu izin verebilir. Bu durumda finansman alınmadan öncesinde hakem kuruluna bildirilmesi gerekmektedir.

2. “Sustainable Development Model”: Sürdürülebilir kalkınma ile yatırımcının korunmasına ilişkin hüküm bulunan ikili yatırım anlaşmalarına dayanan davalarda, davacının üçüncü kişi finansmanına başvurabileceği öngörülmüştür.

3. “Restriction List Model”: Burada üçüncü kişi finansörün makul bir menfaati aşması veya yargılama masraflarının çok üzerinde bir menfaat sağlaması halinde yatırımcının korunması ve aynı zamanda finansörün ev sahibi devlete karşı birden fazla davayı fonlaması halinde üçüncü kişi finansmanına izin verilmeyeceği kabul edilmiştir. Bu haller dışındaki durumlarda üçüncü kişi finansmanından yararlanılabilecektir.


Buradaki modellere aykırı davranan yatırımcıya karşı hakem kurulunun elinde birkaç seçenek bulunmaktadır. Eğer üçüncü kişi finansmanına izin verilmeyen bir durum mevcutsa, hakem kurulu yargılamayı sonlandırabilir, yatırımcı ile üçüncü kişi finansör arasındaki sözleşmenin feshine yönelik bir karar verebilir veya yargılama masraflarında yatırımcı lehine bir karar vermeyebilecektir.


Bir diğer önemli husus ise, üçüncü kişi finansmanına ait bilgilerin paylaşılmasıdır. Burada hakem kurulu, menfaat çatışması oluşturabileceğini düşündüğü bilgileri talep edebilecektir. Bu durumda da üçüncü kişi finansmanının kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.


Günün sonunda, uluslararası platformda sıkça kullanılan bir finansman yolu olan üçüncü kişi finansmanı her ne kadar bir sözleşme ile düzenleniyor da olsa, temelde dikkat edilmesi gereken hususlar bulunmaktadır. Öncelikle fon sağlanan yatırımcının sözleşmenin ayrıntılarını hakem kurulu ile paylaşmasıyla hem menfaat çatışması hem de fon sağlayanın durumdan faydalanması engellenecektir. İkinci olarak yatırımcı ve ev sahibi devletin taraf olduğu tahkim yargılamalarında üçüncü kişi finansmanına yönelik olarak boşluğun doldurulması sağlanacaktır. Üçüncü ve son olarak da daha dengeli bir ekosistem ve sürecin temeli oluşturulmuş olacaktır.


KAYNAKÇA

[1] Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri, 2014, sf. 24. Erişim:

https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=c3bc124c-52c8-4e2e-8145-07f7aca7b135

[2] Marco Torsello, Lucia Pontremoli; Third-party litigation funding agreements, 22 Aralık 2020. Erişim: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=263cf8b6-c24f-489f-98a7-f077d556cd27

[3] İstatistik için bkz. https://www.lexology.com/indepth/the-investment-treaty-arbitration-review/evolution-of-the-third-party-funder

[4] Detaylı bilgi için bkz. https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=c3bc124c-52c8-4e2e-8145-07f7aca7b135

[5] Ayrıntılı bilgi için bkz., UNCITRAL – Working Documents, Erişim: https://uncitral.un.org/en/thirdpartyfunding (Erişim Tarihi: 03.06.2021)